No. 4: Protocolo facultativo del Pacto internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

Artículo basado en la entrevista con Christian Courtis y Ulrik Halsteen de la OHCHR, Unidad de asuntos de derechos humanos, sociales y económicos, y en las aportaciones de Claire Mahon, Academia de Ginebra de Derecho Internacional Humanitario y de Derechos Humanos, Proyecto de derechos económicos, sociales y culturales.

Al cerrar una brecha histórica en la protección de los derechos humanos dentro del sistema internacional, el protocolo facultativo representa un verdadero hito en la historia de los derechos humanos universales, y es una firme y clara declaración sobre el valor y la importancia iguales que tienen todos los derechos humanos y la necesidad de contar con una mayor protección legal de los derechos económicos, sociales y culturales. Nos acercará a la visión unificada de los derechos humanos de la Declaración Universal. Sobre todo, permitirá a las víctimas, por primera vez, buscar justicia para las violaciones de sus derechos económicos, sociales y culturales en el ámbito internacional.“.

—  Alto Comisionado de la ONU para los Derechos Humanos, Navi Pillay, en su alocución ante la Asamblea General, 10 de diciembre de 2008.

Antecedentes

El 10 de diciembre de 2008, la Asamblea General de la ONU adoptó por consenso el protocolo facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (OP-ICESCR por sus siglas en inglés). El protocolo permite a las personas buscar justicia, por primera vez, para las violaciones de sus derechos económicos, sociales y culturales en el ámbito internacional, a través del establecimiento de un procedimiento de comunicación(proceso de denuncias individuales) y de un procedimiento de investigación.  La adopción formal del protocolo del 10 de diciembre de 2008 – Día Internacional de los Derechos Humanos y conmemoración del 60ª aniversario de la Declaración Universal de los Derechos Humanos – es profundamente simbólica. Por muchos años, el ICESCR fue uno de los pocos tratados importantes de derechos humanos que no tenía un mecanismo de peticiones; el protocolo facultativo del ICESCR confirma el valor y la importancia iguales de todos los derechos humanos, como se consideró en un principio en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y cierra una brecha de mucho tiempo en materia de protección de los derechos humanos dentro del sistema internacional,

1- ¿Cómo se creó el protocolo facultativo y porqué es tan importante?

Se ha estado discutiendo la necesidad de contar con un protocolo facultativo los últimos 18 años. Después de un progreso lento, en junio de 2006, el Consejo de Derechos Humanos otorgó el mandato a un grupo de trabajo de composición abierta para redactar un nuevo instrumento de derechos humanos. El principal problema era la falta de un mecanismo de denuncias para los derechos contenidos en el ICESCR, es decir la incapacidad de cumplir con la promesa del derecho a una solución para las víctimas de violaciones de derechos tales como el derecho de una vivienda digna, a la salud, los alimentos, el agua, la seguridad social y el trabajo. La implicación era que los derechos económicos, sociales y culturales eran menos importantes y que no eran derechos propiamente dichos dignos de adjudicación. Eso es una violación clara del principio de indivisibilidad, interdependencia y valor igual de todos los derechos humanos, que es un principio plasmado en el texto de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. De hecho, la ausencia de un mecanismo de denuncias en el ICESCR era equivalente a relegar los derechos económicos, sociales y culturales a derechos de segunda clase.

La adopción del OP-ICESCR puede ayudar a corregir esa percepción y a posicionar a los derechos económicos, sociales y culturales como derechos en un mismo nivel que los civiles y políticos. Más importante aún, da a las víctimas un mecanismo internacional de rendición de cuentas para los derechos económicos, sociales y culturales. Finalmente, el protocolo facultativo implica que el Comité de derechos económicos, sociales y culturales puede, por medio de la revisión de casos, ahondar aún más la comprensión del contenido de los derechos, usando y fortaleciendo a la vez las leyes domésticas y regionales para ello. La existencia de un mecanismo internacional de denuncias puede servir también como incentivo para fortalecer la protección de los derechos económicos, sociales y culturales en el ámbito nacional.

2- ¿Cuáles son o han sido las principales dificultades para adoptar el protocolo facultativo?

Ha habido que corregir diversos conceptos erróneos sobre el OP-ICESCR, incluyendo la creencia de que los derechos económicos, sociales y culturales son demasiado vagos para poder hacerlos cumplir, y que son simples aspiraciones u objetivos de políticas. Quizá lo más complicado haya sido hacer que la comunidad internacional reconozca que los derechos económicos, sociales y culturales pueden ser otorgados por la justicia, es decir que una corte o tribunal pueda adjudicarlos. Los Estados mantenían que los derechos económicos, sociales y culturales “son de naturaleza diferente” a los derechos civiles y políticos y no pueden ser adjudicados debido a: (i) el concepto de “realización progresiva”; (ii) la obligación de tomar medidas “al máximo de los recursos disponibles” para alcanzar los derechos económicos, sociales y culturales; y (iii) el basarse sobre las implicaciones de recursos potenciales de las decisiones. Se ha sugerido que los asuntos relativos a la asignación de recursos o las cuestiones de política pública tienen que dejarse en manos de las autoridades políticas más que las de las cortes y de los órganos de la ONU creados en virtud de tratados.

Por lo tanto, fue necesario llevar a cabo una “reeducación” en materia de derechos humanos; gradualmente y hacia el fin de las negociaciones intergubernamentales del pacto facultativo, la mayoría de los Estados ya no mantenían esas opiniones. Los Estados se convencieron de que muchas de sus creencias en contra de la adjudicación por parte de la justicia de los derechos económicos, sociales y culturales exageran las diferencias entre éstos y los derechos civiles y políticos. Estos últimos, a su vez, también pueden ser vagos, limitar el alcance de la decisión de las autoridades políticas y cubrir obligaciones que tengan implicaciones de recursos, pero ello no ha sido nunca una razón para negar esos derechos civiles y políticos. Se presentaron ejemplos de cientos de casos de todos los rincones del mundo, y se probó que los derechos económicos, sociales y culturales pueden ser adjudicados por la justicia y que se otorga un amplio margen a los gobiernos para crear las respuestas apropiadas (ver la base de datos de los casos legales de ESCR-Net donde hay ejemplos de derechos económicos, sociales y culturales que han sido considerados por los órganos nacionales e internacionales). Eventualmente, y por consenso, los Estados decidieron adoptar un mecanismo para responsabilizar a los que violaran los derechos económicos, sociales y culturales.

Otra dificultad (que todavía existe) es la de ayudar a los gobiernos a comprender que un protocolo facultativo no agrega obligaciones nuevas; esos Estados que son parte del ICESCR ya tienen el compromiso legalmente vinculante de respetar, proteger y cumplir los derechos económicos, sociales y culturales. El protocolo facultativo ofrece simplemente un mecanismo correctivo para las víctimas para exigir su cumplimiento, y cierra una brecha en el sistema que no tendría que haber existido nunca


3- ¿Qué disposiciones incluye el protocolo facultativo?

El protocolo facultativo prevé un procedimiento de comunicación (mecanismo de denuncias) del mismo modo que lo hacen los protocolos facultativos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. El procedimiento de comunicación permite a las víctimas de violaciones de los derechos económicos, sociales y culturales presentar denuncias ante el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Comité puede, a su vez, estudiar las denuncias individuales de manera similar a lo que hacen las cortes tradicionales de derechos humanos. El procedimiento da la posibilidad de llegar a un acuerdo amistoso y a las así llamadas “medidas interinas” que se puede pedir al Estado que adopte para evitar daños irreparables a las víctimas de las supuestas violaciones de derechos. El protocolo facultativo también prevé un procedimiento de investigación, que permite al Comité iniciar una investigación si recibe informaciones fiables de violaciones graves o sistemáticas del ICESCR por parte de un Estado parte. El procedimiento de investigación sólo se hará si los Estados hacen una declaración específica de regirse por él (cláusula de opción).

El tener un mecanismo internacional de denuncias como el de OP-ICESCR, y la posibilidad de que el Comité de los derechos económicos, sociales y culturales estudie esas quejas, contribuirá a aclarar aún más el contenido de las obligaciones de las estipulaciones del ICESCR, y dará una guía a las cortes nacionales.

5Who can use the complaints process, and how does the process work?

4- ¿Quiénes pueden usar el proceso de denuncias, cómo funciona ese proceso?

Cualquier persona o grupo de personas (incluyendo a comunidades, ONG, sindicatos, etc.) pueden presentar una denuncia por violación de todos o de alguno de los derechos económicos, sociales y culturales, siempre y cuando su gobierno haya ratificado el OP-ICESCR. Los autores de la comunicación (generalmente las víctimas o quienes las representan) tienen que haber probado todas las soluciones domésticas existentes, presentar la comunicación antes de un año de haberlas probado, y asegurarse de que el mismo caso no haya sido presentado anteriormente ante un mecanismo internacional similar.

Las denuncias tienen que atestiguar la existencia de una violación de uno o más de los derechos económicos, sociales y culturales reconocidos en el ICESCR – por ejemplo, una violación de los derechos a la educación, la alimentación, la salud, la vivienda, la seguridad social, o el trabajo. Si bien en el transcurso de la sesión del Grupo de trabajo se discutió la naturaleza de las violaciones de los derechos económicos, sociales y culturales, los Comentarios Generales existentes del Comité de derechos económicos, sociales y culturales dan suficiente guía, ya que ofrecen ejemplos de violaciones típicas de derechos económicos, sociales y culturales. Por ejemplo, las violaciones de los derechos económicos, sociales y culturales pueden ocurrir cuando los Estados interfieren indebidamente con su goce (como ser desalojos forzados injustificados), o cuando no adoptan medidas para el pleno goce de los derechos (como ser la falta de medidas específicas para asegurar el acceso universal a la educación primaria), o cuando dan o niegan derechos de manera discriminatoria (como ser requisitos extraordinarios para que las mujeres gocen de una pensión), o cuando no cumplen con las principales obligaciones mínimas (como ser muerte por inanición cuando hay un stock suficiente de alimentos y cuando existen programas de alimentos), o cuando se adoptan deliberadamente medidas retrógradas sin una debida justificación (como ser la abrogación de las leyes existentes que otorgan a los trabajadores compensación por accidentes laborales).

Rogamos referirse al artículo adjunto sobre el OP-ICESCR: perspectiva de la sociedad civil, que ofrece un ejemplo de un caso reciente de derechos económicos, sociales y culturales.

5- ¿Qué tipos de remedios se pueden proponer realísticamente? ¿Cómo se responsabilizará a los Estados de su implementación?

El protocolo facultativo del ICESCR, como otros mecanismos de comunicaciones, crea un sistema casi judicial, aunque las “opiniones” de los Comités no son decisiones judiciales. La práctica de otros Comités en lo que a remedios se refiere está caracterizada por el autocontrol; las “opiniones” recomendadas generalmente por los Estados ofrecen remedios adecuados pero no entran en detalles sobre los mismos, lo que deja a los Estados un amplio margen a su discreción para adoptar respuestas apropiadas y elegir los medios para implementar sus obligaciones. Sin embargo, a veces detallan cómo el Gobierno piensa corregir la situación, por ejemplo con una devolución o una compensación. Quizá el aspecto más importante de las comunicaciones es el poder de los órganos creados en virtud de tratados de decidir si ha habido una violación de un derecho en una situación específica. Los Comités pueden hacer el seguimiento de las medidas adoptadas por los Estados como resultado de las “opiniones” a través de un diálogo posterior, por ejemplo en el transcurso de un próximo informe de Estado parte. Se puede cuestionar también a los Gobiernos sobre la implementación de las “opiniones” del Comité durante su examen dentro del marco del nuevo Examen Periódico Universal en el Consejo de Derechos Humanos.

6- ¿Cómo pueden los organismos de la ONU y los UNCT apoyar a los Estados para (a) ratificar el protocolo facultativo, y (b) implementarlo?

Los organismos de la ONU y los UNCT deben abogar por la ratificación del protocolo facultativo dentro del contexto de su trabajo para el goce pleno de todos los derechos humanos, y de los derechos económicos, sociales y culturales en particular.

El protocolo facultativo puede destacar la necesidad de encontrar remedios a las violaciones de los derechos económicos, sociales y culturales en el área doméstica, y de tratar a los derechos económicos, sociales y culturales como derechos y no como una simple caridad. Es un componente importante del enfoque del desarrollo basado sobre los derechos: las medidas que se adopten para asegurar el acceso a la salud, la educación, la alimentación o el agua se traducirán en derechos permanentes, y los remedios se darán en casos de violaciones de derechos. La creación de una jurisprudencia internacional puede, a su vez, influenciar los sistemas judiciales domésticos y ayudar a sobreponerse a los prejuicios y barreras tradicionales sobre la justicia de los derechos económicos, sociales y culturales. A su vez, si se les toma seriamente como derechos y no sólo como metas de la política, es un modo de dar un sentido pleno a la interdependencia e indivisibilidad de todos los derechos humanos, A través del protocolo facultativo, el Comité de los derechos económicos, sociales y culturales puede ayudar a dar guía y asistencia a los gobiernos en sus esfuerzos por implementar los derechos contenidos en el ICESCR.

La formación de los jueces, empleados públicos y de las organizaciones de la sociedad civil, y el alentar el activismo legal y judicial, pueden ser también pasos importantes hacia la ratificación e implementación del protocolo facultativo y para asegurar que las cortes y tribunales domésticos den soluciones adecuadas a las víctimas de violaciones de los derechos económicos, sociales y culturales. El protocolo facultativo estará listo para ser firmado en marzo de 2009, y las oficinas de la ONU en los países, las organizaciones de la sociedad civil, los movimientos sociales y las personas pueden hacer que los Estados sean parte de este instrumento.


The Optional Protocol to the ICESCR:
A CSO perspective

The Optional Protocol is the result of several decades of work by governments, civil society, experts and the UN human rights bodies to remedy a long-standing gap in the human rights protection under the international system.  The International NGO Coalition on the OP-ICESCR has been instrumental in raising awareness of the need and benefits of an optional protocol to the ICESCR, and lobbying for its adoption and ratification.
Below, Claire Mahon, former member of the steering committee of the International NGO coalition for an Optional Protocol to the ICESCR, answers some questions from a CSO perspective.

1- What have been the key challenges involved in getting the OP approved?

The key challenge has been helping the international community to overcome its sometimes very outdated approach to human rights, by demonstrating through the examples of hundreds and thousands of cases from all parts of the world that ESC rights are justiciable.  Some governments, and indeed some human rights experts, know that a human rights violation occurs when someone is tortured or arbitrarily detained, but they struggle to translate mass starvation, forced evictions, maternal mortality and other such problems into human rights language. Thus some “human rights re-education” was necessary.

One of the most important aspects of the work of NGOs in this context was explaining how important this mechanism would be both for individual victims of ESCR violations, and also for the development of our understanding of ESCR.  Victims of ESCR violations are just as much in need of a forum to voice their grievances as any other human rights victims – ensuring governments recognize this and provide both domestic remedies, and now, an international mechanism is an important step in ending the nonsensical differential treatment of victims of ESCR on the one hand, and civil and political rights on the other.

2- What potential impact do you see the OP-ICESCR having on the ground?

The power of enabling a community or an individual to claim their rights and to make a claim to an independent tribunal if these rights have been violated is very powerful.  It helps strengthen implementation of rights as it translates claims for respect and assistance beyond the language of charity, into human rights language.  As cases are adjudicated under the Optional Protocol, the Committee will be better able to guide governments regarding how to implement their ESCR obligations.  Individuals and groups seeking justice will ensure that the domestic legal systems and their ability to deal with ESCR issues are strengthened.

3- What role can CSOs play in assisting individuals present claims to the UN or in compiling information for inquiries procedures?

Like with all Treaty Body communications procedures, NGOs and civil society play a pivotal role in the success of these mechanisms.  It is NGOs and civil society that create awareness about the existence of such mechanisms, and provide victims with the education and often the resources to file a complaint.  In some instances, NGOs can act on behalf of victims, if there is a specific reason why the victim can’t file a complaint themselves.  Often with ESCR issues, the victims involved are those facing extreme poverty or lack of education, and thus the role of NGOs becomes even more important in providing the link between the UN sitting in Geneva and the reality on the ground.  Under the Optional Protocol, there is an inquiry procedure enabling the Committee to investigate gross and systematic violations of rights – when violations reach this scale, it is often NGOs who have the broad ranging information available to spot the patterns and provide the Committee with the information it needs.  At every stage of the process, NGOs and civil society organizations can and should be involved in ensuring the mechanisms created by the Optional Protocol function well and are available and accessible to all victims of ESCR violations.

4- Can you give examples of cases where CSOs have worked with governments to move towards the progressive realization of a particular ESCR?

NGOs and CSOs work with governments every day to ensure ESCR are being progressively realized: From undertaking budgetary analysis from a human rights perspective and discussing with Ministries of Finance how to ensure rights are realized in a cost effective manner; to working with Ministries of Housing to formulate relocation plans for communities displaced by large-scale redevelopment projects; to bringing court cases about child labour with the intention of giving government the imperative needed to ensure better implementation of child labour rights … NGOs and CSOs work in a myriad of ways to help governments fulfil their obligation to progressively realize all human rights.  To cite just one of many examples, in Argentina, organizations like the Centre on Housing Rights and Evictions and Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) worked with other community groups on the issue of the right to water in the city of Buenos Aires.  Privatization had caused increases in the cost of water to skyrocket, sometimes up to 300% for poor communities, and due to help from CSOs the Government saw the need to reverse the privatization to better facilitate access to affordable water.  When the government was subsequently sued by the water companies for loss of earnings, NGOs supported the case for showing how the Government was acting to protect the right to water.